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李广健

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华山论剑

律师谈赌博罪与开设赌场罪的认定及其量刑


来源:一人之辩胜于九鼎之重 网址:http://aobeicn.com/ 时间:2019/12/2 8:57:30

                                                               律师谈赌博罪与开设赌场罪的认定及其量刑

  • 法定罪名以及量刑

《刑法》第三百零三条【赌博罪】以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

二、何谓“赌博罪”?

1,行为人主观上以营利为目的,客观上有聚众赌博或者以赌博为业的情况行为。仅仅是为了消遣娱乐、打发无聊、联络感情等,不能成立赌博犯罪。但行为人的主观意图只要以获取钱财、获利为目的,就可以成立本罪,至于是否实际获得了钱财,不影响本罪的构成。

2,《最高人民法院、最高人检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》{法释(2005)3号}第四条规定,明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。

三、什么是“聚众赌博”?

1,《最高人民法院、最高人检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》{法释(2005)3号}第一条规定:以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”:(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。

四、关于“开设赌场”的认定

1,《最高人民法院、最高人检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》—法释(2005)3号的第二条规定,以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的"开设赌场"

2,《最高人民法院、最高人民检察院、公安 部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律 若干问题的意见》公通字[2010]40号。

五、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准。

  利用互联网、移动通讯(包括手机)终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

  (一)建立赌博网站并接受投注的;

  (二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

  (三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

  (四)参与赌博网站利润分成的。

     六、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

  明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:

  (一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;

  (二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

七、关于赌博机(俗名老虎机)开设赌场的认定

最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发<关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》——

       设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚:

  (一)设置赌博机10台以上的;

  (二)设置赌博机2台以上,容留未成年人赌博的;

  (三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;

  (四)违法所得累计达到5000元以上的;

  (五)赌资数额累计达到5万元以上的;

  (六)参赌人数累计达到20人以上的;

  (七)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机5台以上的;

  (八)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机5台以上的;

  (九)其他应当追究刑事责任的情形。

       关于共犯的认定

  明知他人利用赌博机开设赌场,具有下列情形之一的,以开设赌场罪的共犯论处:

  (一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;

  (二)受雇参与赌场经营管理并分成的;

  (三)为开设赌场者组织客源,收取回扣、手续费的;

  (四)参与赌场管理并领取高额固定工资的;

  (五)提供其他直接帮助的。

八、关于情节严重的认定

1,《最高人民法院、最高人民检察院、公安 部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律 若干问题的意见》公通字[2010]40号。

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准。

  利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

  (一)建立赌博网站并接受投注的;

  (二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

  (三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

  (四)参与赌博网站利润分成的。

        实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:

  (一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;

  (二)赌资数额累计达到30万元以上的;

  (三)参赌人数累计达到120人以上的;

  (四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;

  (五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;

  (六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;

  (七)招揽未成年人参与网络赌博的;

  (八)其他情节严重的情形。

       九、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

 1、共犯。明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:

  (一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;

  (二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

  (三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

        实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

2、情节严重。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》

        设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:

(一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的;

  (二)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机30台以上的;

  (三)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机30台以上的;

  (四)其他情节严重的情形。

 十、赌博罪与开设赌场罪的区别

随着我国对赌博犯罪打击力度的加大,赌博人员为逃避查处,其赌博行为演化出一些新的形式。开设赌场和聚众赌博呈现一定类似性,实践中如何区分开设赌场罪和赌博罪很难把握。个人认为,开设赌场罪与赌博罪的主体都是一般主体,客体都是对社会管理秩序的扰乱,主观方面也都以营利为目的,其主要区别在于客观方面。而原有的以赌博场所是否相对固定、赌场存续时间是否相对稳定等特征来区分两种行为不能适应打击犯罪的需要。 

 首先,从犯罪场所的职能稳定性和时间连续性来看,开设赌场罪的场所吸引赌博人员的功能更加稳定,持续时间也较长。从字义上分析,赌场是指专供赌博的场所,因此,某一场所只要在特定时段专门用于赌博即可认定为赌场。但在实践中,很多开设赌场行为人为逃避打击而采取移动赌场的形式不断变动赌场的地点,地点确定后临时通知,但这种位置上的变化并不影响赌场对赌博人员的吸引,即场所聚众的功能。此行为依然应认定为开设赌场罪,而不能因场所不固定而认定为赌博罪。如果特定行为人为了赌博方便,今天在甲家赌,明天在乙家赌,这种提供赌博场所的行为则不宜认定为开设赌场罪。 

  其次,从组织的严密性来看,开设赌场的行为人内部有严密的组织和明确的分工。有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌,有专人望风,参赌人员需由赌徒介绍或熟人带路才能进入赌场参赌。开设赌场虽具有一定的社会公开性,但参赌人员与行为人之间可能完全不认识。而聚众赌博往往规模较小,没有明确的分工,聚众行为人除组织人员外,与其他参赌人员没有区别,也一同参赌。 

 最后,从对赌博行为的控制力来看,开设赌场的行为人处于中心地位,对赌场的经营具有绝对的控制力。赌博方式和规则由开设赌场的行为人确定,赌具由其提供,并且营利方式也是固定的。聚众赌博具有临时聚合性,聚众行为人与参赌人员之间处于平等地位,赌博方式和规则是共同商定的。 

  综上所述,开设赌场罪是行为人为赌博提供场所和赌具,情节严重的行为。对该行为的认定应综合行为人对场所的控制力、组织的严密性以及赌博的规模等因素来考虑,不能仅仅因赌场地点的变换而认定为聚众赌博行为。 

浔溪律师简介

    浙江浔溪律师事务所,拥有十年以上刑事辩护经验,具有很深的刑事法律理论功底,对刑法及刑事诉讼法有深入的研究。刑事辩护成功案例曾被收录于2017年法律出版社出版的《中国刑辩大律师》、2014年《中国当代优秀律师》、2017年《中国好律师》等杂志刊物。

    经浔溪律师辩护,有的犯罪嫌疑人在侦查阶段被撤销案件,有的在起诉阶段不予起诉,个别的在审判阶段不被追究刑事责任。这也是刑事专业律师呕心沥血全心全意维护犯罪嫌疑人/被告人合法权益、维护法律正确实施而争取的结果。
 没有律师的帮助正义往往也会迟到,当遇到刑事法律问题时,给您一个聘请律师的理由:

一、律所律师还具有复合型知识结构,辩护策略方案周全、独到、精准;

二、刑事辩护团队致力于研究刑事法律和审判政策,积累了丰富的实践经验和广泛的人脉资源,能够担当疑难复杂重大刑事案件的辩护工作;

三、对承揽的每个案件都探问究竟、深耕细作、亲力亲为,追求精品、追求极致、追求卓越;

四、以成功案例树立品牌形象,以团队集体智慧保障辩护质量。

在遇到刑事法律问题时,尽量避免以下做法:

一、千万别自以为是

有些当事人,当遇到刑事法律问题/刑事案件之后,就开始在电脑网络上查找一些相关法律知识,然后认为自己把遇到的刑事法律问题搞懂了,自以为是地应付司法机关或者自己办案,本来是可以获得从轻处罚的或者可以适用缓刑的,结果确事与愿违。更可悲的是,这些当事人到最后还不知道自己是怎样会输得这么惨。须知:网上的一些法律知识不一定是准确的,还有的是已经废止的规定。还有,即便是网上的知识是对的,但是,在理解和适用方面与通常的理解还是不一致的,因为法律是系统的、法律适用更是实践科学。

二、到处免费咨询律师

有一些当事人,当遇到刑事法律问题后,到处免费咨询律师(甚至电话咨询律师),咨询之后,自以为掌握了法律的技巧和法律的含义,其实不然,一个有资历和成功经验的好律师,不可能把技巧告诉你的,也不可能在电话里就把刑事法律问题解答清楚,更何况好律师不可能接受电话和免费咨询的。须知:律师的服务就是智力商品,是重要的复杂的劳动成果,不会免费送给你的。好律师也没有闲功夫接受电话咨询的,需要到律师事务所找专业律师当面咨询。

三、不愿意花钱聘请好律师

“贵的不高”,创造了价值就不贵,这是基本道理。“一分价钱一分货”这是基本的商业之道。聘请律师也适用这些法则。

有些当事人不愿意花钱聘请好律师,认为好律师费用太贵了,愿意用廉价的钱请律师,这是完全错误的,因为律师和律师之间有专业程度不同、执业技能不同、庭审经验等方面不同之分,对案件审理结果是有影响的,所以,同样的案件不同的律师办理,其结果也是不同的。好的律师结果是最大化地维护了嫌疑人/被告人权益,而廉价的律师也可能是技能等方面有缺陷的,达不到炉火纯青,或者廉价了以后使律师没有办法投入时间精力,工作上只能敷衍了事,这样就可能反而损害了嫌疑人/被告人的利益,把本来可以取得较好结果的案件,办成了遗憾,这个时候,你再聘请好律师也是也不一定有用了,因为一审的很多法律程序都不能重新开始。须知:律师的服务能力和律师费用有时候是成正比的。

 

浙江浔溪律师事务所,地址:湖州市南浔区南林路与向阳路交叉口西侧农合联大楼4楼,电话0572-2799279、2670267

 

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